学员们，大家好。我们继续学习《新公司法基础及核心制度解析》的下半部分。前面讲了公司及公司法的基本概念和原理、资源整合（即公司法的资本制度），以及新公司法下的利润分配及股权转让制度。今天进入下半部分，主要包括公司的治理、风险防范，以及新公司法中关于鼓励投资的核心内容。
我们先来回顾一下公司法规范的法律关系。公司法主要解决资源整合问题，大股东和小股东结合成立公司。公司是虚拟法律主体，由人构建，涉及董事、高管、监事以及职工。在外部交易时，涉及债权人。今天课程的公司治理部分，主要涉及董监高、职工与公司的关系；风险防范涉及股东、大股东以及董监高的风险，主要讲这三个方面的内容。
接下来进入第四部分 —— 公司的治理结构。本次公司法修订，对公司治理的改革较为成功，在法学界争议较小，为市场主体提供了更多选择和更简便的公司治理结构安排。原来的公司治理结构是单一双层制，即股东会产生董事会，同时产生监事会，董事会和监事会并存。监事会负责监督董事会和高管（以总经理或总裁为核心代表）。对于规模较小和股东人数较少的公司，原公司法规定董事会可只设一名董事，监事会可只设一名监事，但股份有限公司只能设立董事会，不能简化为只设一名董事，监事会也不能简化为只设一名监事。本次公司法修订，允许股份有限公司在股东会下只设一名董事和一名监事。高管（经理层级）由董事会聘任，经理对董事会负责。
我们来看，根据公司法修订，公司可能出现以下几种情况：对于双层制，完整结构是董事会 + 监事会 + 经理；也可以是董事会 + 监事会 + 经理。本次公司法修订的一个重要内容是，单层制下可设立审计委员会。做股票的学员知道，上市公司董事会要求设审计委员会，但与本次公司法规定可取代监事会的审计委员会不同。原公司法下，中国证监会的上市公司治理结构文件要求设立的审计委员会不具备监事会职能，所以董事会可能下设审计委员会，也可能不设。另外，监事会可能简化，出现有董事会但监事会简化为只有一名监事的情况；或者董事会简化，监事会未简化，但这种情况可能性较小。最简化的情况是既不设董事会，也不设监事会，只设一名董事、一名监事和一名经理，经理可由董事兼任，但监事不能由董事或经理兼任，否则违背职责不相容原则。
这次公司法修订保留了双层制，修订之处在于允许股份有限公司的董事会和监事会简化为一名董事和一名监事，同时增加了单层制。单层制的核心是不设监事会或监事，原则上要求在董事会下设立审计委员会，由其行使监事会职能。单层制下，董事会也可简化，对于规模较小或股东人数较少的公司，公司法未给出明确标准，可能需在实践中自行判断。经理仍由董事会或董事聘任。
在单层制下，可能出现董事会 + 经理的组织机构构成，这种情况下董事会下必须有审计委员会。特殊情况下，可只设一名董事，此时无法设立审计委员会。对于规模较小或股东人数较少且经全体股东一致同意的公司，可不设董事会（自然也不设审计委员会），因是单层制，也没有监事会和监事，可能出现一名董事加经理，经理可兼任董事的情况。
关于这些组织机构的职权，股东会、董事会和经理方面，这次公司法有一些修订。最为核心的是删掉了经理职权的规定，原因是经理职权法定化会影响董事会职权，经理应按董事会授权行使职能，不法定化在逻辑上更合理。还有一个重要修改是删掉了董事会对股东会负责的规定。个人理解，虽然董事会在很大程度上仍应对股东会负责，但此次修订强化了董事会职能。例如，股东未按期实缴出资，董事有义务催缴，若强调对股东会负责，在逻辑上不利于催缴。董事会除对股东会负责外，还对公司整体价值、债权人利益和交易安全承担一定责任。
股东会是权力机构和部分决策机构，董事会兼具决策、执行和监督职能（单层制下董事会下设的审计委员会行使双层制下监事会的监督职能）。有专家学者认为，本次公司法修订在公司治理方面体现为董事会中心主义，符合美国等西方国家公司治理的基本方向。
再看股东会和董事会的表决权设置及有效表决率规定。公司法基本遵循同股同权原则。有限责任公司股东按出资比例行使表决权，这里的出资比例指认缴出资比例（公司法立法体系中未特别指明时）；股份有限公司股东所持每一股份有一个表决权（已改成全面实缴制，即使授权资本制下发行股份也需实缴到位）。计算有效表决率时，有限责任公司以 100% 的表决权为基数（即全体股东所持股权），例如，若有 20% 的股东未参会，其表决权应计入基数；股份有限公司以出席会议的股东所持表决权为基数，如股份有限公司开股东大会，20% 的股东未参加，这 20% 股东的表决权不计入本次股东大会表决权基数。有效表决率区分一般事项和重大事项，一般事项 1/2 表决权通过，重大事项 2/3 表决权通过。重大事项范畴包括修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更公司形式。有限责任公司和股份有限公司有效表决率数字相同，但计算基数不同。
这里提两个问题：有限责任公司股东会召开没有有效出席率规定，但因以 100% 表决权为基数，若表决重大事项时出席股东未达 2/3，即使全部同意也无法通过，所以实际上有实质影响；股份有限公司同样没有有效出席率要求，上市公司召开股东大会，不过半股东参加也可正常召开。公司法规定的重大事项范围可调整，但不能减少（是强制性规范），可增加，2/3 可改成高于 2/3，但不能低于 2/3。多数情况下表决权基于同股同权，但也存在同股不同权安排。有限责任公司章程可规定同股不同权表决机制，如按实缴出资比例表决，或采用人头决（按股东席位，一人一票），还可以设置表决权比例不同于出资比例的情况。
那么对于股份有限公司，原则上是一股一票，但是如果按照章程的规定，可以设置类别股。我们这次公司法明确了，股份有限公司按照章程规定，可以发行类别股，其中就包括发行每一股的表决权多于或者少于普通股的股份，那就有可能出现一股多票表决权的情况。我们在上交所、深交所的这些上市规则当中，称之为表决权差异安排；在美国或者是香港，我们称之为不同投票权的架构安排，其实就是我们常说的 AB 股架构。
对于这种股份有限公司设置同股不同权的表决权设置，要求是比较高的。以我们科创板的规则要求为例，要求预计市值不低于 100 亿元，或者预计市值不低于人民币 50 亿元，同时最近年度的收入不低于人民币 5 亿元，可见要求蛮高的。我们主要认为同股同权，仍然是公司治理的最优选择，对于保护股东利益，它是最为有效的一个规则，特别是保护股东平等而言，是一个比较优的选项。
我们来看一个法院的判决案例。这次讲的表决权比例不同于出资比例的章程规定是有效的。该公司有四个股东，其中担任执行董事的股东持股比例 34%，另外三个股东各持股 22%。公司章程规定，担任执行董事的股东王守平，虽然只有 34% 的出资比例，但是他在股东会表决的时候，行使 52% 的表决权，即 34% 的出资拥有 52% 的表决权；另外三个股东，分别按照 16% 的表决权进行行使，即 22% 的出资比例却只有 16% 的表决权。我们看一下法院是怎么认定的。法院认为，章程条款里的相关规定体现了公司自治的精神，因为公司法允许有限责任公司章程对此作出不同的规定，如果经股东一致同意，股东之间完全可以通过公司章程的规定，在表决层上实现同股不同权。这里强调了一致同意，那我们公司法要不要求一致同意呢？再回来看，公司章程另有规定的除外。一般情况下，公司章程的修改是要经 2/3 以上股东同意就可以。实际上，设置有限责任公司股权表决权的同股不同权，多数情况下并不需要全体股东一致同意。这里有一个问题已经得到回答，即因为 2/3 以上股东同意就可以通过，如果在股东会上投了反对票，不同意设置同股不同权，比如持股 22% 股权的股东，仍然要求享有 22% 的表决权，不同意降低为 16%，可不可以呢？实际上，有限责任公司具有人合性，这次公司法的修订，仍然坚持了章程另有规定，而不是全体股东一致同意，实际上还是认为可以多数决，即多数股东同意修改公司章程，就可以设置同股不同权的安排，哪怕其他股东反对，反对的股东也必须遵守公司章程的这一修订，公司章程对反对股东仍然是有约束力的。
董事会的表决权设置，不论是有限责任公司还是股份有限公司，都是一人一票，而且是过半数董事出席，过半就能通过。它的表决权基数以全体董事人数为基数，也就是说，如果有的董事没有出席，未出席的董事也要计入表决权基数，一人一票，1/2 就可以通过董事会决议。在单层制下，董事会下边会设置审计委员会（这里讲的审计委员会，都是指单层制下董事会的审计委员会，而不是双层制下的审计委员会）。对于股份有限公司，这次公司法对审计委员会的表决机制明确为一人一票；但是有限责任公司，没有明确规定，就需要章程进行规定。股份有限公司规定以全体成员的人数为基数，有限责任公司也没有规定，也需要公司章程自己去规定。有效表决率是过半数通过，而有限责任公司对此也没有规定，同样需要公司章程规定。由此可见，公司法对于股份有限公司的制度安排或制度供给更加完善，有限责任公司制度供给相对少一些，这就需要有限责任公司通过章程、股东协议做一些特别的约定，实际上是想更多地尊重有限责任公司及其股东之间的意思自治，让其自行解决这些问题。而股份有限公司一般情况下涉及的股东更多，所以更需要保护中小股东的利益。
监事会在两类公司中的表决权设置都是一人一票，表决权基数以全体监事人数为基数，有效表决 1/2 就可以通过。这次公司法的修订，特别强调保护职工的利益。在第一条开宗明义当中，在法律关系里增加了职工这一类主体，主要体现在公司治理当中。我们来看一下职工代表董事，有限责任公司和股份有限公司的要求如下：职工人数不足 300 人的，可以有（意味着可以没有，由公司或股东自己选择）；对于职工人数超过 300 人的，应当有（意味着必须有），但同时还有一个除外条款，即如果董事会依法设立了监事会，监事会当中已经有了职工代表，那么董事会当中就可以没有职工代表。也就是说，董事会和监事会当中，至少有一个机构要有职工代表。职工代表监事，在两类公司中，对于设监事会的公司，应当包括不低于 1/3 人数的职工监事（这里不谈规模，只要设监事会，因监事会至少有 3 人，所以至少要有一个职工监事）。监事会中有职工监事之后，董事会当中就可以不再有职工董事。这两处规定是二选一的关系。还有职工代表的审委会成员（这里的审委会成员也是指单层制下董事会下设的审计委员会），有限责任公司设立审委会的，审委会当中需不需要有职工代表，公司法没有规定，即没有作出要求；股份有限公司规定的是可以有（即可以没有）。也就是说，董事会当中如果应当有职工代表董事，职工代表董事不一定要进入审计委员会。个人观点认为，职工进入董事会、进入监事会，对于职工利益的保护，象征意义大于实际。职工利益的保护，其实更多需要通过劳动法以及职工的劳动保护、职工福利等法律安排来解决。我觉得公司法如果要真正解决员工的利益安排，更多的是需要解决人力资源资本化的问题。很可惜，这次公司法的修订，在人力资源的资本化方面没有进行任何制度方面的补充。
这次公司法修订，将股东会、董事会决议的效力瑕疵进行了详细的规定。效力瑕疵的条款，其实在此之前最高人民法院的司法解释当中已经有明确的规定，实际上是把司法解释写入了立法。股东会、董事会决议的效力瑕疵包括三种类型：第一类，决议无效，即内容违反法律和行政法规（这里要强调是法律、行政法规，行政法规是指国务院层级的行政法规，如果是违反了国务院下边某个部，如商务部的规定，不适用于判断决议的效力；违反了省人大、省政府的文件，也不能拿来判断决议的效力问题）；第二类，可撤销，一是决议的内容违反公司章程（可以看到瑕疵程度不一样，内容违反法律、行政法规是无效，违反公司章程只是可撤销，对瑕疵程度的认定不同），二是会议的召集程序、表决方式违反法律和行政法规（即在程序上违法，相关股东或者甚至相关涉及的董事，可以向法院申请撤销，要求确认决议可撤销）；第三类，不成立。不成立可能大家比较少见，无效和可撤销比较好理解。不成立实际上是说决议应视为没存在过，或会议视为没有开过。比如，未召开股东会、董事会就作出决议，假如有三个股东，两个股东一商量，两人股权比例达到 2/3 以上，就自己写一个决议签个字，完全没发过会议通知，这种情况在法律上的认定是太严重了，根本谈不上判断其效力问题，因为根本就不存在，即不成立。除了未开会之外，还有其他几种情形：虽然开了会，但是没有表决，会后又签了个决议，当然也就相当于决议不存在；出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数，即有效出席率或者有效表决率没有满足，相当于根本就没有通过，所以会议也视为决议不存在、不成立；同意决议的人数或者所持表决权数没有达到相关法律或者章程的规定。不成立是基于在实践中发现，有些情况根本就不存在去判断效力的问题，所以增加了第三类不成立。无效会受到诉讼时效 3 年的影响，如果一个股东要去申请三年以前的决议无效，那是不可以的。可撤销有一个规定，要在知道决议或者应当知道决议后 60 天之内向法院起诉，请求撤销。我们就问一个问题，如果主张不成立，适不适用诉讼时效 3 年，或者是否适用撤销的 60 天？按照目前的司法裁判观点，决议根本就视为不存在，那就不应该受到三年或者 60 天的约束。这样就会出现一个问题，假如公司成立 30 年了，20 年后去起诉，要求法院确认 20 年前的一个决议不成立。我们最近就在探讨一个案例，10 年前的增资决议，大家都增资了，但是当时的股东会确实存在不成立的情形，而且增资后大家还按比例分了红，后续开会这些增资的股东也参会了，这就会导致一个情况，原来增资的事实状态已经成立了，就如同事实婚姻（类比不太恰当，但至少已既成事实），那怎么回转呢？这里就会存在一个问题，滥用股东权利。所以现在，虽然不受到诉讼时效三年和处置期间 60 天的约束，但是股东权利的行使应该要及时，不能过了很多年之后再来行使权利。
我们来看一个案例，这是去年年底一个真实的案例。该公司有三个股东，公司章程约定按照股东席位进行表决。另外两个股东跟第一大股东之间发生了纠纷，然后另外两个股东就炮制了一个股东会决议，按人头决，他俩股东达到 2/3，就可以通过选举董事、罢免董事等决议，也可以做出修改公司章程的决议。同时，他们两个人各有一个董事，董事会是三个人，他们各有两个董事，也自己炮制了一个董事会决议。我们可以看一下法院的认定：公司未提供证据证明依法依章向原告股东履行了通知义务，由于该股东会决议的内容涉及法定代表人、董事长的变更，而法定代表人、董事长均处于公司的特殊地位，该决议不同于公司的一般经营性、管理性决定，并非召集程序或者表决程序仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的情形（意思是一般经营性管理性决议对公司不会产生实质影响，但是涉及法定代表人、董事长这样特殊职位的变更，对公司是有实质影响的），所以法院认为决议欠缺成立的要件，判决：第一，确认股东会不成立；第二，判决公司向公司登记机关申请撤销根据股东会决议所作出的变更登记。
本次公司法的修订，对于法定代表人的制度做了进一步的完善。我们来看一下法条，第 10 条和第 11 条，现在主要的修订包括：法定代表人范围的扩充。原来的规定是由董事长、执行董事或经理担任，这次公司法修订之后，没有执行董事的概念了，有执行事务的董事。而且没有说只能由董事（假如设董事会的）来担任，即如果由董事会里面的人来担任法定代表人，没有说只能由董事长担任，实际上，在董事会当中的成员，可能有多个董事都会参与公司事务的执行，其中任意一个董事都可以担任公司的法定代表人，所以不仅仅是董事长才可以担任法定代表人；法定代表人的辞任制度。这里提到，担任法定代表人的董事和经理辞任视为同时辞去法定代表人。原来，如果辞掉董事、经理职务，但在工商局法定代表人没有变更登记，往往会认为法定代表人没有辞掉。这次明确了，辞掉董事或者经理职务，就相当于同时辞掉了法定代表人职务，这在实践当中会有很大的价值。有时候辞掉了，但在公司登记机关没有变更登记，如果还是法定代表人，还会承担相应的责任。当然，变更登记没有完成，在对外的法律关系中，对于公司与外部的交易而言，实际上还是仍然有一定效力的，这是一个非常复杂的法律问题。
那么第三个，就是明确了法定代表人责任的归属。其实我们经常会有学员问，法定代表人究竟有多大责任？我经常讲，其实法定代表人只要依法、忠实勤勉地履行了责任和义务，就没有什么责任。这次终于明确了，以公司名义从事的民事活动，法律后果由公司承担。对于外部而言，法定代表人虽有内部限制，但对于外部相对人（假如公司跟外部的人做买卖），人家不管内部限制，除非明确告知。只有在法定代表人履职有过错的情况下，才会承担向公司的赔偿责任。哪怕在履职过程中造成他人损害，也应由公司承担，除非有过错，若有过错，公司要向其追偿。
关于公司治理，一个比较重要的话题是公司控制权的安排。公司控制权首先体现在股权比例，也就是表决权的控制上。我们来看一下，最安全的比例是 100%，绝对控制的是 67%，相对控制是 51%。如果达不到控制节点以上，34% 对重大事项有否决权，因为重大事项相关决议需 2/3 表决权才能通过。1/3 的表决权也有一定法律意义，20% 同样具有一定意义。在会计和公司法上，都有 “重大影响” 的概念，即股东持有 20% 的表决权，对公司就有重大影响。实际上，如果公司对外进行股权投资，股权比例达到 20% 以上，会计准则往往认为，这样的股权投资虽达不到 50% 以上（达不到合并报表控制原则的要求），但也要采用权益法进行核算。从认定实际控制人而言，虽达不到 51%，但达到 20% 以上，同时又能控制董事会（比如委派或提名的董事在股东会上占多数），也能认定为实际控制。这是在同股同权的情况之下。在同股不同权的情况之下，可以通过章程规定做出很多特殊安排。不论是有限公司还是股份有限公司，都要在章程当中进行规定。虽然股份有限公司已有类别股关于表决权同股不同权的明确规定，但依然需要在公司章程中明确，而不是直接依据公司法条款就在某次股东会上进行同股不同权的表决安排。章程还可以做出一些其他特别规定，比如一致行动安排、通过表决权的委托，以及在董事会上，某一个董事拥有一票否决权。通过章程和约定，能够解决一些公司控制权的安排。这里做一个简单介绍，因为内容较多，大家了解这些基本概念即可。
我们来看一下滴滴案例。滴滴的控制权安排采用了 AB 股的安排，也就是类别股（表决权方面的类别股），同时它也借鉴了阿里巴巴合伙模式，采用了一个 “滴滴合伙” 机制，实际上这是一个双管齐下的控制机制。他们的创始人，包括程维和柳青，在美国上市之前，持有的股份只有 9.8%。从股权比例来讲，这个比例完全没有控制力。那他们做了什么安排呢？一股 B 类普通股拥有 10 票表决权，这样 1∶10 的安排之后，这些早期的创始人股东持有的 1.17 亿股，就拥有了 52% 的表决权，超过了 50%。由于它是一家在美国上市的公众公司，大概率其有效表决率的基数是以出席股东会的股东所持表决权为基数，若能达到 52%，控制力是非常大的。一般上市公司，若能达到 30% 以上的表决权，控制力就比较强了，因为公众公司的股东出席股东会的人数不多，出席股东会的表决权数往往较低，股东参与公司治理的积极性往往不是很高。这是它的第一个安排，即 AB 股的安排。第二个是它成立了一个 “滴滴合伙”，“滴滴合伙” 并不是一个实体登记的合伙企业，更多是一个虚拟的存在，通过合伙人签署合伙协议，由公司章程赋予 “滴滴合伙” 法律效力。“滴滴合伙” 由什么人组成呢？主要是由创始人和管理层组成。“滴滴合伙” 有什么权利呢？它可以拥有执行董事的任命权和临时董事的任命权，可以提名执行董事，但只能提名董事会当中半数减一名的执行董事（它没有阿里巴巴合伙那么强势，阿里巴巴合伙可以提名董事会当中的多数董事，而它只能提名执行董事当中过半数减一名，达不到半数，相对弱一些），同时它有高管的任命权。可以看到，它有执行董事的任免提名权（虽达不到半数，但有一定权利），同时对高管有任免权，主要是为了保护创始人作为管理层不被董事会、股东会换掉，为了保护管理层的稳定。